因司法解释发生变化，人工繁育野生动物案件的入罪门槛和破坏野生动物资源犯罪量刑标准放宽，也引发了对纵容违法和行刑衔接等新问题的担忧。

赫曼陆龟是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的珍稀物种，在中国按国家二级保护野生动物管理。图：AnneNosten/视觉中国

文｜财新周刊聂怡鸣（实习），康佳

网络购买数十只赫曼陆龟后，山东禹城养殖户王磊一审获刑三年。在被羁押多天后，年4月18日，禹城市检察院以法律发生变化为由撤回起诉。

赫曼陆龟是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（下称“CITES公约”）附录Ⅱ的珍稀物种，在中国按国家二级保护野生动物管理。CITES公约拥有包括中国在内的个缔约国，宗旨是管制野生物种的国际贸易以达到保护它们的目的。

年，王磊购买了30只人工养殖的赫曼陆龟，在家里繁殖，两年后被警方查获14只赫曼陆龟。因非法收购国家重点保护的珍贵濒危野生动物，禹城市法院一审判决王磊有期徒刑三年，罚款4万元。

但王磊的案件今年有了转机。4月7日，最高法院、最高检察院（下称“两高”）出台《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“新司法解释”），明确了繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的人工繁育野生动物相关案件，一般不作为犯罪处理，需要追究刑事责任的，依法从宽处理。

此前，因买卖人工繁育的野生动物引发刑事犯罪的案件屡见不鲜，新司法解释给一些争议画上了句号。除了对人工繁育野生动物的新规定，新司法解释还改变了破坏野生动物资源犯罪的定罪量刑标准，从之前的“以数量论”改为“以价值论”，专家们指出，这客观上降低了重刑率。

在获得司法界人士好评的同时，新司法解释也引发了一些人士的担忧：关于人工繁育野生动物的新规定，具体要如何实施？提高入刑标准，会不会让野生动物相关犯罪愈演愈烈？众多案件转而划归行政部门处理，如何做好行刑衔接？

人工繁育争议

新司法解释出台之前，因买卖人工繁育的野生动物而引发刑事犯罪的案件屡见不鲜，其判决常引发争议，比如著名的“深圳鹦鹉案”就颇具代表性。

年5月，因售卖的六只鹦鹉中有两只为受保护的绿颊锥尾鹦鹉，深圳男子王鹏被深圳市公安局森林分局刑拘。警方在其家中查获45只鹦鹉，经鉴定均属于列入CITES公约附录II的重点保护动物。年3月，深圳市宝安区法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪一审判处王鹏有期徒刑五年。年3月，深圳市中级法院二审改判王鹏有期徒刑两年。

对于人工繁育国家重点保护野生动物，中国实行许可制度，须经省级政府野生动物保护主管部门批准，并取得人工繁育许可证后方可繁育。0年最高法院发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，刑法所指的“珍贵、濒危野生动物”包括人工驯养繁殖的物种。

“深圳鹦鹉案”二审法官曾表示，基于上述原因，王鹏构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪是无可争议的，但一审时没有考虑到人工驯养繁殖的野生动物与纯野外生长的野生动物的差别，“超出了社会公众的法感情，在量刑方面确实存在偏重的问题”。年4月，最高法院核准了深圳中院的刑事判决，最高法院复核认为，被告人王鹏承认知道涉案鹦鹉为法律禁止买卖的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，但仍非法收购、出售，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。王鹏为了牟利而非法收购、出售47只国家重点保护的珍贵、濒危的鹦鹉，情节特别严重，应依法惩处。综合考量王鹏能自愿认罪，出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉，社会危害性相对较小，且有45只鹦鹉尚未售出等情节，可在法定刑以下判处刑罚，二审定罪准确，量刑适当。

“深圳鹦鹉案”入选年人民法院十大刑事年度案件之一。多有学者指出，案件引发巨大争议的原因是现有法律规定中野生动物的概念包括驯养繁殖的物种，偏离了民众的常识和认知。作为“深圳鹦鹉案”的二审辩护律师，北京理工大学法学教授徐昕、上海大邦律师事务所律师斯伟江曾请求全国人大常委会审查珍贵、濒危野生动物的司法解释。年6月，全国人大法制工作委员会复函称，最高法院已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作，拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场，以实现罪责刑相适应，确保相关案件裁判法律效果与社会效果的有机统一。

新司法解释给上述争议画上了一个休止符，明确列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，或人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，一般不作为犯罪处理。此外，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、人工繁育情况等，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

最高法院研究室、最高检察院法律政策研究室负责人针对新司法解释答记者问时提出，随着经济社会发展和科研水平提高，不少野生动物的人工繁育得到突破，一些珍贵、濒危野生动物已经形成了稳定的、完全不依赖野外资源的人工繁育种群，在刑事追究上，不宜将涉人工繁育野生动物的案件与涉野外环境自然生长繁殖野生动物的案件同等对待。

就“人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输”这一条件，“两高”举了费氏牡丹鹦鹉的例子，它虽被列入CITES公约附录Ⅱ，但在中国已有30多年人工繁育的历史。“要慎重追究这类案件的刑事责任，重在用行政方式解决问题。”

王磊的代理律师、上海大邦律师事务所律师黄佳德告诉财新，新司法解释将从司法角度直接改变人工繁育野生动物案件的入罪现状，也会直接促进人工繁殖野生动物养殖、买卖等相关从业者增加，带动人工繁殖野生动物产业逐步发展。

“列入人工繁育国家重点保护野生动物名录”，是指被列入林业主管部门和农业主管部门先后出台的四个名录中。新司法解释出台后一个月，5月6日，国家林草局出台《国家重点保护陆生野生动物及其制品专用标识范围（第一批）》（征求意见稿），其中包含12种人工繁育作为宠物的鸟类和7种人工繁育作为宠物的爬行类，以鹦鹉、陆龟和蜥蜴为主，费氏牡丹鹦鹉、和尚鹦鹉、苏卡达陆龟等过去常常引发判决争议的物种在列。

重刑率降低

新司法解释还改变了破坏野生动物资源犯罪的定罪量刑标准，对破坏野生动物资源犯罪不再唯数量论，改以价值作为基本标准。这一变化影响到《刑法》第一百五十一条“走私危害珍贵、濒危野生动物罪”和第三百四十一条的“危害珍贵、濒危野生动物罪”如何定罪量刑。

在新司法解释出台前，野生动物刑事案件办理依照前述0年最高法院发布的司法解释和年“两高”发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，二者都采取数量标准，不论动物种类和珍贵程度，涉案动物数量达到一只即构成犯罪。

斯伟江律师对财新表示，在野生动物方面，中国的刑法已经超过了CITES公约其他缔约国的刑法义务。中国对于纳入CITES公约附录Ⅰ和附录Ⅱ的刑期高于一般国家。

由于入刑标准较低，野生动物犯罪易出现重刑。最高法院研究室刑事处处长喻海松年发文称，两部司法解释量刑标准单一、入罪门槛过低、重刑相对集聚，使得司法实务案件处理过于机械，易出现刑罚畸重的现象，也压缩了行政处罚的空间，不符合行刑合理有序衔接的原则。

以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪为例，4月7日，最高法院研究室周加海、喻海松等人联合署名发表的文章中提到，据统计，年—年的五年间，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的重刑率高达46.07%，远高于全部犯罪的重刑率（10.70%），明显畸高。

新司法解释生效后，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和危害珍贵、濒危野生动物罪的入罪标准都变成了2万元，情节严重、情节特别严重的认定标准也发生改变，情节严重的标准是20万元，情节特别严重则是万元。

改用价值标准后，重刑率大大降低。以走私珍贵、濒危野生动物为例，周加海、喻海松等人的文章中指出，在年2月新发布的《国家重点保护野生动物名录》中，大概有75%价值较小的动物不再是“一只入刑”，而是需要走私一定数量（累计价值2万元以上）才能入刑；其余25%价值较大且多为大型的一级保护动物，单只价值在2万元以上，仍维持“一只入刑”。

新司法解释依据什么标准计算珍稀濒危野生动物及其制品的价值？前述“两高”负责人答记者问时提到，这里的“价值”不仅包括市场价值，而主要是由国务院野生动物保护主管部门根据野生动物的珍贵、濒危程度、生态价值和市场价值等综合评估确定的价值。

黄佳德告诉财新，在实践中，判断野生动物的价值需参照国家林草局颁布的《陆生野生动物基准价值标准目录》，还要根据动物的年龄来判断它的市场价值，成体和幼苗的价值往往不同。

《陆生野生动物基准价值标准目录》由国家林草局负责制定、公布和调整，年12月15日正式生效。其中规定，国家一级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的十倍核算；国家二级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的五倍核算。北京盈科（上海）律师事务所刑事部副主任辛本华对财新表示，这一标准过于注重经济价值而非生态价值。对于动物幼仔、成年、死亡，显然生态价值有别，统一按照一个标准计算难谓合理。另外，上述标准的制定和评估方法由主管行政部门负责，“到底有什么依据、经过什么程序，没有向公众公开，司法机关不能评判标准合理不合理，只能照搬，导致定罪量刑均受制于行政部门”。

有不少动保人士担心，重刑率降低可能会助长野生动物犯罪增加。依据0年颁布的司法解释和年新司法解释，环保组织“让候鸟飞”基金会下属的反盗猎重案组对比了部分珍稀物种定罪量刑的变化。如国家一级保护动物穿山甲，过去猎捕8只属于情节严重，16只属于情节特别严重，现在这两个数字变成了3只和25只；国家二级保护动物天鹅，原本猎捕6只属于情节严重，10只属于情节特别严重，现在则要分别达到14只和只；年升级为国家二级保护动物的云雀和红喉歌鸲，至少猎捕14只才到起刑点，只算情节严重，只才属于情节特别严重。“让候鸟飞”基金反盗猎重案组负责人告诉财新，“判十年以上（情节特别严重）的可能性很小”。

也有执法者质疑价值标准将门槛提得过高。湖北森林公安法制处处长吴鹏4月14日在一场公益讲座中提到，危害珍贵、濒危野生动物罪量刑标准太高，“有些动物抓50只才能构成犯罪，严重脱离办案实际，达到万元标准几乎不可能，这种规定已经失去现实意义”。

在黄佳德看来，除了刑事处罚，还有行政处罚等，且新司法解释规定，“两年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚的”会从重处罚。

“一个社会良好秩序的建立，不要指望单纯地靠严刑重罚。”黄佳德说。

“洗白”难题

案涉价值较小的动物不再“一只入罪”，大量案件转为行政处罚，或引发行刑衔接的难题。行刑衔接又叫两法衔接，简称“行政执法与刑事司法相衔接”。

新司法解释第十四条规定，对于实施本解释规定的相关行为被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，依法应当给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。依据《野生动物保护法》，“主管机关”包括县级以上政府野生动物保护主管部门、市场监督管理部门、海洋执法部门或者有关保护区域管理机构。

但行政部门缺乏经验、力量不足等问题引人担忧。“让候鸟飞”基金反盗猎重案组负责人告诉财新，林业部门人少事多，缺少编制，基层林业部门的野生动物辨识能力欠缺，“有些连本地常见的野生鸟类都不认识”。此外，与森林公安相比，林业部门的威慑力和侦查技术都不足，“公安可以用刑侦手段定位、监控，但是基层林业部门没有权力”。

4月28日，国家林草局办公室执法监督处处长汶哲在《从两法衔接视角看新野生动物刑事司法解释》一文中指出，对符合相关情节但需要给予行政处罚的，由司法机关移送林草等主管部门，客观上也将增加行政执法工作量。

前述“两高”负责人答记者问时指出，司法机关在着手共同推动建立健全与行政执法机关、公安机关执法司法信息共享、案情通报、案件移送制度，推动行政执法与刑事司法的无缝对接、双向衔接，防止案件处理“一宽了之”。

此外，野生种群和人工种群的鉴定方面也存在问题。如何分辨野生种群和人工繁育种群，一直是涉野生动物案件的难题。黄佳德介绍，人工繁育和野生属于同一个物种，在实践中区分有一定难度，基层执法部门最重要的是依据人工繁育许可证。

人工繁育许可证由林业行政主管部门审批，申请时需要提交申请人工繁育的野生动物物种来源文件、野生动物救治及饲养人员技术能力文件、野生动物饲料来源说明、申请人工繁育的各种野生动物的固定场所使用权有效文件或材料等。

“让候鸟飞”基金反盗猎重案组负责人告诉财新，现实中，部分林业部门对人工繁育许可证的执行和管理并不到位，有些养殖场不具备条件也能拿到证件，“比如养白鹭、苍鹭的，鸟在树枝上筑巢，养殖场是水泥地，鸟不可能在这样的条件下繁殖”。此外，持证之后，养殖场、动物园从事盗猎洗白的案件也时有发生，甚至有动物园参与盗猎洗白，但监管部门很难发现。

今年2月披露的公安部督办的“12·3”特大危害珍贵、濒危野生动物案中，安徽省铜陵市动物园从盗猎动物贩子李某华等人手中非法收购国家一级保护动物川金丝猴，价格约每只7万—7.5万元。铜陵市动物园有野生动物驯养繁殖许可证、营业执照等手续，收购野生动物后饲养，向林业部门虚报动物数量，以自我繁育的名义申请出售。非法收购的川金丝猴拥有合法身份“洗白”后，铜陵市动物园再以单价50万元的价格卖给武汉动物园等，牟取暴利。

除了人工繁育许可证，野生动物标识也是一种管理方式。3年5月1日，原国家林业局和原国家工商行政管理总局联合启动“中国野生动物经营利用管理专用标识”，赋予野生动物及其产品惟一性的标识代码，利用互联网、数据库对野生动物及其产品经营利用实施全过程监管，但其中不乏造假现象。北京三和药业有限公司做中药饮片生意，骗取中国野生动物经营利用管理专用标识后，就曾依照真标识伪造约5万枚穿山甲甲片标识、90万—万枚羚羊角标识，用以出售非法收购的野生动物制品。（参见本刊年第23期《药企非法买卖穿山甲大案幕后》）

就专用标识制度，5月6日，国家林草局发布《国家重点保护野生动物及其制品专用标识管理办法（征求意见稿）》，包括非洲灰鹦鹉、和尚鹦鹉、苏卡达陆龟等19种重点保护物种被列入标识范围。标识可作为野生动物及其制品合法来源证明和依法出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护陆生野生动物及其制品的凭据。在野生动物或其制品上加载专用标识，以便执法查验野生动物及其制品来源合法性。